浅谈非法承包转包关系中劳动关系的确定问题
[ 作者/记者:武雄 | 来源:中国就业网 | 下载 | 2013-11-7 21:38:46 | 阅读: ]
收藏到:

  近年来,随着我国市场经济体系的不断完善和经济结构调整步伐的加快,用工主体的多元化、利益追求的多侧面性、用工形式的多样化发展趋势,使用工关系越来越复杂,各种用工领域的矛盾突显,也使因劳动关系不明确而产生的劳动争议案件大量增加,尤其是在建筑、矿山领域因非法承包转包而引发的劳动关系确认纠纷,因涉及人员较多,极易演变为群体性事件。然而在仲裁和司法实践领域,由于对劳动关系、雇佣关系和劳务关系界定不清,造成相互混位的现象,给仲裁和司法实践带来诸多困难,也给人力资源和社会保障行政部门进行行政管理工作带来了一定困难。明确三者之间的区别,既有利于对劳动关系做出准确判断,维护仲裁机构和司法机关的权威,也有利于促进国家就业政策的全面落实和维护劳动关系的和谐稳定。


  一、劳动关系确认纠纷发生的原因


  分析各类劳动关系确认纠纷的形成原因,主要有以下几个方面:一是一些建筑企业、矿山企业等劳动密集形企业,为了既降低用工成本,又增加用工的灵活性和随意性,将自己的经营业务违法分解,分包或转包给不具有合法用工主体资格的单位或个人去完成,致使劳动关系主体不明确,用工关系不稳定,一旦发生拖欠工资或工伤事故赔偿纠纷,则由于劳动关系主体不明确而难以解决。二是一些企业因为害怕因与劳动者签定了劳动合同而增加用工成本,则采取不与劳动者签定劳动合同、签定虚假劳动合同的方式,逃避所应承担的法律义务,致使劳动者的社会保险、休息休假、经济补偿等权利处于模糊状态,为劳动争议的发生埋下了隐患。三是由于部分劳动者对劳动合同的作用认识不够,认为签订劳动合同只是个形式,没有多大作用,甚至有些劳动者出于怕麻烦的考虑,不主动要求或拒绝与用人单位签订劳动合同,致使自己的合法权利受到侵害时,由于劳动关系不明确而得不到应有的保护。四是一些用人单位为了逃避劳动行政部门的监督,采取不签定劳动合同、确定虚假劳动合同或者签定雇佣合同、劳务合同的方式,否认与劳动者之间的劳动关系,为劳动保障行政执法活动的顺利开展设置障碍,从而引发劳动关系确认纠纷。


  二、劳动关系与雇佣关系和劳务关系的区别


  (一)劳动关系的主要特征

  劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

  雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付劳动报酬所形成的的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。其中劳动关系的特征主要表现在以下几个方面:

  1.劳动关系的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人。劳动关系的主体不能同时都是自然人,也不能同时都是法人或组织。自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体,最低限度的要求也必须是经过工商行政部门登记的个体工商户。对于雇佣关系,法律对其主体没有特别限制,自然人、法人、合伙都可以作为雇佣关系的当事人。劳务关系的主体双方既可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。

  2.因劳动关系而产生的劳动报酬,具有分配性质,体现按劳分配的原则,不完全和不直接随市场供求情况的变动。劳动关系中的劳动报酬指劳动者为用人单位提供劳动后,用人单位基于国家按劳分配原则、宏观调控原则、同工同酬原则和用人单位自己现有的分配权,依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给劳动者的物质补偿。劳动关系中的劳动报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征,不得以实物及有价证券替代货币支付,其支付形式也往往特定化为一种持续、定期的形式。因劳务合同和雇佣合同而取得的劳动报酬,按等价有偿的市场原则支付,其数量的多少完全由双方当事人协商确定,是商品价格的一次性支付,与市场的变化是直接联系的,跟劳动者所付出劳动的效率、时间的长短和用工单位的奖惩考核制度均无关,可以以货币、实物或有价证券等方式支付,也可以分期支付,还可以一次性支付。

  3.劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动关系是从雇佣关系发展而来,二者是包容与被包容的关系,雇佣关系强调成果之给付,而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。劳动关系中的劳动者除提供劳动之外,还要接受用工单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核等),也就是说劳动者的劳动必须高度服从于用工单位的管理之下。虽然雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,均强调用工主体对劳动者的支配权,劳动者都是为雇主或用工单位的利益而工作,但作为劳动关系中的用工单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工,作为雇佣关系中的雇主制定的制度和奖励惩罚措施未经受雇人同意却不得约束受雇人,受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务,无需接受雇主的其他强制性指示和命令。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间不存在从属性的行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,双方各自独立、地位平等。

  (二)区别劳动关系时应重点考虑的因素

  在上述劳动关系的特征中,主体间的不同关系是劳动关系与雇佣关系和劳务关系最基本、最明显的区别。一般来说,区别用工单位和劳动者之间是否存在行政隶属关系时,应当重点考虑以下因素:

  1.主要工具、设备等生产资料是由谁提供的。在劳动关系中,用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件,为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备,劳动者仅仅负责提供劳动力。在劳务关系中,主要生产工具、设备等物质条件的提供,如果合同中未做约定的,一般情况下应由劳务提供者提供,也就是说劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果,至于劳务的提供方式,由劳务提供者自行决定。

  2.劳动力是由谁支配的。在劳动关系中,劳动力的支配权归掌握生产资料的用工单位行使,用工单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假,而且用工单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利,否则相关条款应当认定为无效。在雇佣关系中,用工单位虽然对劳动者的劳动力也具有一定的控制力,但这种控制力是双方在平等协商的基础上,对事先所约定条件的遵守和履行,用工单位不得按照自己的意愿单方面以命令式的强势方式随意变更,体现的不是管理和被管理的从属关系。在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程,除双方另有约定以外,劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间方式,至于是否在法定节假日提供劳务,每天提供多少时间的劳务等问题,双方可以自行约定,不因劳务提供的具体时间而改变。作为劳动关系中的劳动者,有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与用工单位的民主管理,就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见,用工单位则对劳动者遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。作为雇佣关系和劳务关系中的劳动者,则不是企业的组织成员,不享有上述权力,无权干涉或者过问企业的生产经营,而相应的雇佣合同和劳务合同是双方当事人意思自治的结果,劳动者的劳动行为只受双方之间合同约定的约束,用工单位对劳动者不具有奖惩权,无权依据自己的内部规章制度对劳动者进行处罚。

  3.所从事工作是否是用工单位的业务组成部分。劳动关系中的劳动者是以用工单位的名义进行工作的,其提供劳动的行为属于履行职务的行为,是用工单位整体生产经营行为的一部分,所从事的工作也是用人单位生产经营活动中的一个环节,所在的岗位也是用人单位因维持持续性的生产经营活动而设置的,具有相对的稳定性。雇佣关系和劳务关系中提供劳动的劳动者一方是以本人的名义从事劳动的,所从事的工作与用工单位的业务之间具有独立性和可分割性,不是用人单位生产经营活动的属附部分,所在岗位也不能够被用人单位的生产经营活动所整合,一般以完成某一项临时性、阶段性工作为目的,不具有长期稳定性。


  三、非法承包转包关系中劳动关系的确定方法


  (一)相关法律及政策规定。

  为了规范用人单位用工行为,明确劳动关系确认标准,国家相关部门从保护劳动者合法权益,维护劳动关系和谐稳定,促进社会稳定的角度出发,先后出台了一系列规定,分别有:

  1.劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]304号)规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”

  2.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

  3.劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发[2004]22号)第一条规定:“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业,是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”第七条规定:“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”第八条规定:“企业支付农民工工资应编制工资支付表,如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况,并保存两年以上备查。”第九条规定:“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督,督促其依法支付农民工工资。”第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

  4.劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》(劳办发[1997]62号)规定:“企业在租赁、承包过程中,如果承租方或承包方无经营证照,仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同,若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。”

  5.劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发〔2005〕9号)规定:“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格,不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”“要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作,建立劳动合同管理台帐,实行动态管理。对履行劳动合同情况,特别是工资支付、保险福利、加班加点等有关情况要有书面记录。对终止解除劳动合同的农民工,用人单位应当结清工资,并出具终止解除劳动合同证明。”

  6.国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)规定:“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”

  以上这些规定,都从劳动关系的特征方面对确认劳动关系的标准和应考虑的因素进行了明确,对我们今后在处理劳动争议过程中如何正确确定劳动关系提供了法律依据。

  (二)确定劳动关系的方法

  首先确定用人单位和劳动者是否具备合法主体资格。如果用人单位不属于国家机关、事业单位、社会团体企业、个体经济组织、民办非企业组织的范围,或者劳动者不属于我国法律允许的就业人员,则双方之间的用工关系不属于劳动关系。典型的如家庭保姆和雇主之间、农村家庭承包户和雇工之间的用工关系就不是劳动关系。对在用工过程中存在非法承包转包关系的,既然法律规定不具备用工主体资格的非法承包人和转包人不能作为用工主体与农民工签订劳动合同,应由具有合法用工主体资格的发包单位指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作,建立劳动合同管理台帐,实行动态管理,并将工资直接发放给农民工本人,不得发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人,因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资的法律责任,那么相应的对该非法分包人和转包人招用的劳动者,只要与该非法分包人和转包人之间存在除主体资格方面的劳动关系特征,就应该从保护劳动者合法利益,鼓励和维护劳动关系长期稳定的角度出发,确定该发包单位为合法的用人单位,也就是说由该具备用工主体资格的发包单位承担用工主体责任。

  其次确定劳动报酬的性质和支付方式。如果该劳动报酬中同时包含生产设备的使用费用或生产资料的消耗费用,则双方之间的用工关系不属于劳动关系。典型的如加工承揽关系就不是劳动关系。如果该劳动报酬是以是否完成某一项工作任务为支付前提,且是一次性支付,或分阶段、分批次支付的,没有规律性,则双方之间的用工关系也不属于劳动关系。典型的如某企业与所聘用的委托代理诉讼律师之间的关系就不是劳动关系。还比如在建筑工地上的某水暖安装工跟用工单位约定,完成工地上的所有水暖安装程之后按照某一次性标准一次性支付安装费用的,也不属于劳动关系范畴。

  再次确定用人单位与劳动者之间是否存在行政隶属关系。一是看主要生产工具和设备等生产资料是由谁提供的。如果主要生产工具和设备是由劳动者自己提供的,就表明由此产生的劳动成果是劳动者自己的生产资料和自己的劳动相结合的产物,则该用工关系就不属于劳动关系的范畴。二是看劳动者的劳动是受谁支配的,也就说是劳动者自主管理的,还是由别人实施管理的。如果是由单位或该单位业务的非法分包人和转包人指派劳动者进行劳动的,劳动者的作息时间也是由单位或该单位业务的非法分包人和转包人规定的,并对劳动者实施了考勤、奖罚、考核等管理,则认定劳动者的劳动是受该单位控制的。二是看劳动者是以谁的名义进行工作的。如果劳动者以用工单位的名义进行工作的,如用工单位向劳动者发放了“工作证”、“服务证”、“印有用人单位名称的工作服”等能够让外界识别劳动者身份的证件或标志的,则证明劳动者属于该用工单位的职员,其提供劳动的行为属于履行该用工单位工作职务的行为。三是看劳动者提供的劳动是不是该用工单位的业务组成部分。如果工具、设备等生产资料都是由用工单位提供的,劳动者的工作岗位也是用工单位生产经营过程中的一个必备环节或要素形成的,且具有稳定性,则应确定该劳动者与用工单位之间的用工关系属于劳动关系范畴。比如瓦工、钢筋工、施工员对于建筑公司,营业员、促销员、导购员对于商业公司等,劳动者所提供的劳动都是用工单位的业务组成部分,双方之间的用工关系属于劳动关系的范畴,而象公司雇佣清洁人员擦窗户,雇佣人力临时搬运资料,向具有特殊技术的人员订做窗帘、器皿、工具,将临时生活垃圾或废物交由个人拉运处理等,由于劳动者提供的劳动不是用工单位的业务组成部分,因此均不属于劳动关系的范畴。(甘州区人力资源和社会保障局 武雄)

  [http://www.chinajob.gov.cn/LabourRelations/content/2013-11/07/content_856433.htm]

 热门社保政策法规
 各地热门社保政策
 热门社保查询工具
 热门社保参考资料